全国人大及其常委会40年的立法工作，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，以宪法和法律的国家强制力保障中国特色社会主义制度，确保改革开放沿着正确的道路前进。

私法关系的双方作为平等的主体，任何一方的意思表示都无法具有此种优越性，也就不存在公定力这一说。[58] 柳砚涛，同上注所引文。

[55] （三）既得权说或信赖保护说 日本行政法学者南博方认为， 不仅通过授益性行为而获得直接利益的相对方对行政行为的信赖，而且通过侵益性行为而间接地获得利益的一般公众对行政行为的信赖，都有必要得到充分保护。[94] 参见黄全，同上注所引文。这种认同是基于行政主体代表公共利益的真实性和分配公共利益的可能性而得到法律确认的一种有效承诺。例如吴庚认为，以权威或势力充当行政行为合法及有效之基础，自舆民主主义的法治国理念不符。针对公定力论者主张的合法性推定并不能左右撤销诉讼中的举证责任的分配，其质疑道：既然行政行为已经被推定为合法，为什么还要再证明其为合法呢？推定这一证明方法可以使主张推定事实存在的一方免除举证责任，而对推定事实表示异议的一方应该提出反证进行反驳。

[132] 参见王天华，同上注所引文。作为形式效力，其具体表现为存续力、拘束力和实现力，而非构成存续力、拘束力和实现力的基础和前提。但民法学界认为，全民是抽象政治概念，无法满足民法对主体的确定性要求，其整体与成员都无法取得民事权利，承担义务与责任。

[24]当下我国亦有学者借梁漱溟式的追求认为，在转型社会，相比通过自上而下的立宪以建构宪法上层建筑的急务，通过夯实以民事法律关系为本的社会根部，确立民法的根本法地位，推动社会自下而上的转型，徐图现代国家秩序的形成，才具有根本性。不少国家将隐私权确认为宪法上的基本权利。托依布纳则指出，将自律发展又相互影响的社会子系统的一方（如市场经济），理解为各种社会子系统发展都必须依赖的基础，是对其影响力的不当放大。[26]如我国宪法总纲中的一切权力属于人民（《宪法》第二条），美国宪法序言中的我们合众国人民……，法国宪法序言中的法国人民庄严宣布……，等。

确定国家机关在实现人民的政治、经济、文化、教育等各方面基本权利中的职能分工，责成其通过立法、司法与行政手段履行职权。严格地说，民法意义上的国家所有权规范体系在西方民法史上并不存在。

[77]《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（2018年1月2日）。这导致以引导户籍制度改革推动下已落户城镇的农民自愿退出农村土地承包权等地权为目的的法律机制的复杂性。这对根本法在价值确认与保障手段两方面提出了更高的功能要求，推动了古典现实宪法向现代正式宪法的转型。仅依靠私法上的法人制度即可实现公民结社自由，即便在营利法人领域亦不存在。

[51]参见王锴：《论宪法上的一般人格权及其对民法的影响》，《中国法学》2017年第3期，第121页。形成关于农村集体所有权、承包权、经营权权能的区别规定，以支持完善农村土地经营权流转交易市场、依托农村建设用地建设面向城市的租赁用房市场、建立城乡一体建设用地使用权市场、完善农村宅基地流转等改革政策的落实。[1]参见石佳友：《治理体系的完善与民法典的时代精神》，《法学研究》2016年第1期，第3页。应当排除全民的结构复杂性、主体不确定性对民法适用的干扰，以便于所有权、法人等私法技术对国家所有权的规范建构。

[63] （三）民法具体规范的所谓现实宪法功能的实质 民法中人格权、法人、国家所有权与农村集体所有权等制度的运行，实质上并不超出部门法对宪法的具体化实施路径，并不存在弥补宪法漏洞、发现与实现基本权利、限制与校正公权力的现实宪法功能。[13]在宪法学上，人类获得全面与持续发展的基本条件是，其组织结构由自然状态向具有整体性、统一性的共同体转变。

[70]笔者认为，社会主义制度是中华人民共和国的根本制度（《宪法》一条）。一、民法典的宪法功能说的理论溯源 （一）古罗马市民法的现实宪法功能 宪法(constitution）制度史不能以成文宪法的颁行为滥觞，而应追溯至宪法的希腊文词源politeia所代表的通过法律表达的一个社会的生活方式的起源。

一般条款要通过法律适用转化为对具体社会关系有针对性的评价、校正与建构工具，首先需要法官从各种一般条款中正确选择出适合阐释相关案情与具体法律关系的一般条款。[31]最早践行商品经济民法观的民法典是苏联民法典。人民结社获得法人人格的前提是通过对其进行的目的合法性考量与控制——这并非民法所能完成，而是由行政法控制。民事规范的文义解释、体系解释、历史解释等解释之间的分歧与矛盾，需要通过更优位的解释论进行取舍与调处。这些都是古典市民法曾发挥为社会整体提供自助式组织服务、维护非官方公域、促进公民自由与国家统治间相互和谐等现实宪法功能的历史证明。这带来市场模式与经济系统过度扩张等问题：私法上的所有权技术令国家所有权行使主体在不失去经济管理权的同时，获得了作为主观权利与绝对权典型的所有权对经济管理权的技术补强。

[61]但民法学界站在体制中立的角度认为，根据民法的主体平等原则，无论何种主体，其所享有的所有权的性质都相同，保护方法应没有差异。[64] 对权力的忌惮的初衷反而引发民法具体制度落入权力的陷阱：民法具体规范一旦被认为具有宪法属性与现实宪法功能，就无法对其进行合宪性审查。

[12]亚里士多德在《政治学》中将城邦描述为人数足以维持自足生活的公民结合体，以完美的、自足的生活为目标。伴随社会组织模式由国家权力中心驱动的统治向交互、网状与无等级的治理转变，民法典被认为除了承担私法系统整合这一传统功能外，更应承载助推国家治理体系和治理能力现代化的社会整合功能。

宪法解释论还可发展出其他未列举的基本权利，如发展权、知情权、健康权、环境权、迁徙自由等。[76]为此，《民法典·物权编》制定中需就以下几方面进行完善：第一，针对《物权法》三、四条，明确物权平等原则对国家所有权的适用条件，即《物权法》侧重保障与财产的市场配置和流转有关的物权平等，防止国家所有权的行使主体借口物权平等滥用所有权的一般效力，逃避公共义务。

反过来，私法技术的市场化行为模式与价值导向也借此对公共管理体制潜移默化，强化了政府经济部门的营利偏好，使之偏离其承担的宪法与行政法上的职责。相应的，在《物权法》上，所有权通则被置于国家所有权专节之前，使国家所有权与私人所有权在技术上通约。（二）关于物法中典型制度的现实宪法功能 1.国家所有权的现实宪法功能 《物权法》在第五章集中规定了国家所有权。第二，社会关系整合完成之后的剩余部分就是政治国家，由此反推现代国家—社会的整体对应关系，以证成政治国家在这一对应状态下的合法性。

[32]此后，在日本等资本主义国家的民法典、民法学[33]以及我国最近的民法典编纂中，均有市场经济民法观的体现。作为集体所有制在《物权法》上表现形式的农村土地集体所有权及其派生性权利体系，是否具有实质突破传统的集体土地所有制的内核[62]以推动相关改革的现实宪法功能？ （1）农村集体所有权与国家所有权的制度比较 与国家所有权不同，农村集体土地是公共征收的客体。

[71]袁志杰：《民法典制定中的国家与国库问题研究》，《中国法学》2017年第3期，第136页。并提示未来《民法典·物权编》的相关章节对国家进入民事生活的法律表达与实现方式的转型：将公法组织获得民事主体地位与行使民事权利的技术设计，置于更严格的合宪性规制之下，以与普通民事权利能够进行明确的目的区分，与未来公物法形成合理的分工与协作关系。

此时，民法学关于民法典的宪法功能的证明理论被聚焦到两个技术层面：第一，通过民法典编纂，在与新兴民族国家的疆域相当的市民社会空间范围内，实现私‘法律的体系整合，以此取代中世纪以来商法、城市法与教会法等多元与自治性法源，将条块分割的各个亚社会组织整合为新的共同体。[49]王涌：《经济立法路线不能摇摇摆摆——2015年经济立法回顾》，《中国民商》2016年第1期，第54页。

但是，上述制度又多在不同程度上存在公、私法律部门的交叉调整问题，实质上可能发挥以私法技术化约、包装公权力机制，使公权力隐蔽介入民事生活的制度通道功能。第三，针对《物权法》五十七条，严格限制国家所有权的收益权能，限制国有财产过度资产化与市场化，防止国家税、费借道私法上的所有权收益权能，逃避税收法定原则。在法人制度中采用营利与非营利法人的分类，为公法难以容纳的非营利组织解决法人资格问题，推动国民结社自由和非营利组织在中国的发展，[49]等等。[43]王涌：《宪法和私法关系的两个基本问题》，载吴汉东主编：《私法研究》创刊号，中国政法大学出版社2002年版，第20页。

党的十九大报告再次强调了农村土地集体所有权、承包权与经营权三权分置改革的重大意义，力图从农村集体土地承包经营权中剥离出专门承担土地资本化流转功能的经营权与稳定承担农村土地社会保障功能的承包权。【中文关键词】 民法典。

[47] （三）民法典的现实宪法功能向宪法实施法功能的转向 在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中，无论宪法是否在事实上满足了社会对其提出的价值确认与保障手段两方面的根本法功能要求，都无法改变民法典已不能满足上述要求的基本事实。[10]谢鸿飞：《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义》，《国家检察官学院学报》2016年第6期，第41页。

[4]参见韩大元：《宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理》，《清华法学》2016年第6期，第151页。[16]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。